Carlos Eduardo Naranjo Flórez

Abogado Litigante, Director de la Oficina en Bogotá, Naranjo Vallejo Abogados y Naranjo Ochoa Abogados – Medellín.

“El contencioso administrativo está enfermo. Todos los especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado así”. De esta forma se criticaba en la Revista L´Actualité Juridique. Droit Administratif, de febrero 20 de 1998,1 la incipiente novedad jurisprudencial del Consejo de Estado francés, frente a una evolución mucho más vivificante y dinámica de las cortes alemanas y españolas. El motivo fundamental de esta crítica se derivaba de la evolución del derecho galo, pleno de jurisprudencias clásicas, pero huera de las nuevas corrientes del pensamiento jurídico que permeaban de un constitucionalismo activo y dominante que se sumerge en el concepto constitucional de Estado Social de Derecho.

La tendencia de muchos países inmersos en un contenido teórico que intenta hacer realidad principios y valores del constitucionalismo moderno, es clara. Un mundo que no es indiferente a la búsqueda de la justicia y la concreción de los valores democráticos. El debate no es nuevo. Ya incluso para los griegos la discusión entre justicia, moralidad y la ley comienza a generar literatura. Los discursos inductivos de Sócrates iban en esta dirección: intentar desentrañar por medios discursivos, si la Ley era justa o no.

Pero adicionalmente, varios fenómenos acaecidos en el mundo en las dos últimas décadas sitúan al derecho administrativo contemporáneo en un111torbellino nuevo y en toma de posiciones que seguramente harán irreconocible los viejos preceptos sobre los cuales se cimentaron nuestros conocimientos jurídicos. Cito los más importantes:

• Derechos humanos: Nuevas categorías de análisis y el entendimiento del hombre en su entorno (Vida digna).

• Creación de nuevos valores y derechos (3ª. Generación y conexidad indirecta con los de primera generación).

• Una legitimidad que parte de lo colectivo (Desarrollo de los deberes y derechos colectivos).

• La globalización del conocimiento y de la economía.

• Conciencia del hombre y su entorno, conservación de un ambiente sano y sostenible.

• Conciencia de la incidencia del cambio climático.

• Conciencia del progreso y la modernidad en la inserción de los derechos fundamentales y colectivos, como prerrogativa de sus límites y fines.

• Un contexto nuevo de derechos fundamentales y colectivos enfrentados al terrorismo.

• Unos derechos fundamentales limitados en parte por el avance avasallador de los derechos/deberes colectivos.

• Desregulaciones y privatizaciones. Formación de imperios transnacionales que inciden en las legislaciones internas.

El hombre moderno no puede pensar igual que antaño. Sus desafíos desembocan en un pensamiento más complejo y dinámico, y ello no es ajeno al derecho moderno. En esta vía se ha producido también un proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales y colectivos, generándose, además, una instrumentalización garantista de éstos.2

Además, este movimiento no va de la par con el desarrollo legislativo y el actuar del Ejecutivo. Incluso en muchos eventos se inhiben de actuar −o lo impiden− en consonancia con los nuevos desafíos y frente a estos grandes112paradigmas que ponen en juego incluso la supervivencia del hombre en la tierra.3

Ello nos lleva también a una reflexión sobre la forma de ver las cosas y enfocar los análisis del problema jurídico frente a estos dilemas y/o desafíos. ¿Acaso puede el hombre moderno pensar y actuar con los mismos elementos conceptuales de principios de siglo XIX? ¿Acaso son válidos los cimientos de algunos conceptos sobre los cuales reposa el positivismo que defendía con mayor énfasis una metodología de análisis que era pieza angular del proteccionismo individual y delimitación del poder autoritario, sobre los cuales se erige parte fundamental del derecho administrativo que conocimos y estudiamos nosotros, juristas formados con los conceptos que regían al siglo XX4 La “contextualización” que pregonan algunas escuelas resulta imprescindible para el derecho público, lo que va ligado también a los preceptos abiertos de los textos legislativos.

Cuando se imponen las constituciones modernas con la inclusión de derechos fundamentales de 1ª a 3ª generaciones, se establecen a su vez los derechos colectivos, las prioridades ambientales y la búsqueda de una vida digna para el hombre; de consuno se consagran mecanismos efectivos de protección, garantistas de las nuevas necesidades sociales, e igualmente se enmarcan con mayor énfasis los deberes de los grupos sociales en procura de los intereses públicos, generales y colectivos. En este entorno se comienza a dar el fenómeno de la “constitucionalización” del derecho administrativo, presagiado ya en los años ochenta por Georges Vedel (1980), en la introducción de su obra clásica del tratado de Derecho Administrativo.5

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Con estos antecedentes es indudable que se presenta una lucha entre los viejos esquemas positivistas y una forma de pensamiento que privilegia a la constitución y la forma como ésta se vuelve tangible y vivificante y, al hacerlo, se logran sus fines. Una dinámica teórica que privilegia también el derecho sustancial y la justicia por sobre todas los demás. Y en esta medida, y con el deliberado propósito de convertir realidad tangible el paradigma según el cual la “ley fundamental” debe garantizar la plena y total aplicación del conjunto de relaciones de distinto orden, ámbito y categoría que en su texto explícita e implícitamente regulan; con el fin de propiciar que sus valores, principios y demás previsiones no permanezcan como antaño en la franja de lo inmóvil, en eufemismos y dilaciones teóricas, sino que por el contrario se convierta en una posibilidad concreta a la que puedan acceder en forma eficaz los ciudadanos y los distintos grupos sociales, surge y se impone la nueva conceptualización propuesta del derecho administrativo.

Y en este orden de ideas, se requiere de mecanismos concretos para que ello sea posible y, además, que la jurisprudencia como fuente vinculante del dinamismo y concreción constitucional y legal, sea el cable de unión necesario entre los valores, conceptos y principios plasmados en los textos y la realidad material. Se impone que el derecho judicial permita la solución de casos concretos creando la hermenéutica necesaria para la materialización de los principios consagrados por el Constituyente y el legislador.

Para lograrlo, aparece como piedra angular de confrontación en un sistema jurídico, la forma como habrán de crearse los derroteros interpretativos y aplicativos de las nuevas nociones y necesidades materiales del paradigma. En esta encrucijada se encuentra la regulación del sistema judicial y, fundamentalmente, de su Corte Constitucional y el rol emancipador que pueda tener la decisión judicial y de allí la importancia de resolver el siguiente interrogante: ¿En qué categoría se sitúa la jurisprudencia como fuente del derecho y si es o no “precedente vinculante” para el derecho administrativo, por intermedio de la forma de analizarse las actuaciones del ejecutivo, lo cual pasa por el rol del juez contencioso administrativo?6

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De la respuesta a esta inquietud se deriva el primer gran impacto sobre una de las nociones clásicas, esto es, de un rol activo del legislador y el ejecutivo en la ejecución de las políticas públicas, y de uno pasivo por parte del actuar del juez administrativo. En la Ley como principal derrotero de las fuentes del derecho administrativo y no los preceptos constitucionales henchidos de valores y principios, llevados como energía directa a la decisión judicial, por ende, un auge de la rama judicial, del poder de los jueces, en la concreción de los valores constitucionales.7 De esta forma se presenta una dicotomía en los análisis que determinan una forma diferente de apreciar varios conceptos clásicos del derecho administrativo.

En este orden de ideas, esta ponencia trata sobre su eventual crisis cuando de la aplicación de las fuentes del derecho se privilegia la interpretación constitucional.8 En la vía de crear una corriente del pensamiento en donde se prefiere una interpretación del derecho marcado por el espíritu garantista,115una concreción más dinámica de los principios, valores y fines del derecho constitucional moderno9 y de esta manera se desemboque en el “principio de constitucionalidad” del derecho administrativo, al cual debe estar sujeto el “principio de legalidad” del acto o actividad de las autoridades públicas o privadas, siempre que actúen en función pública.10

En Colombia se inicia esta confrontación a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, cuando nuestra primera gran Corte Constitucional, estrenando vestido, inicia con denuedo un proceso indudablemente revolucionario para las ideas de antaño; algo parecido, guardadas las debidas proporciones de tiempo y lugar, a lo que hizo la Corte Warren en EE.UU. cuando se enfrenta la violación de los derechos humanos en dicho país y comienza a producirse una corriente del pensamiento en la década de los años 1950 y 196011 que habrá de impactar al mundo jurídico occidental.12

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La Corte Constitucional Colombiana inicia con embates como este:

Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debido al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especialidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de la organización política (…) Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica.13

Ahora bien, para que la dinámica del pensamiento jurídico que pretenda la visión vivificante del derecho constitucional sea posible y surja la tesis del “principio de constitucionalidad” del derecho administrativo, no sólo se requiere que el texto político plantee un decálogo de derechos fundamentales, colectivos,117prestaciones asistenciales al individuo y la comunidad, sino también de la concreción institucional de mecanismos idóneos y especiales para su salvaguarda y restablecimiento. Esto se logra en los preceptos del título I, capítulo 4 de la Carta. Por último, se necesita que, a su vez, el legislador mediante leyes de categoría especial y superior en la jerarquía positivista normativa −estatutarias−, logre desarrollar los mecanismos y darles vida propia.

En esta dirección y con gran vitalidad de desarrollo constitucional, el legislador expide las leyes que rigen a las acciones constitucionales más relevantes: El Decreto Especial 2591 de 1991, para la acción de tutela; la Ley 393 de 1997, para la acción de cumplimiento; y 472 de 1998, que habrá de regular las acciones populares y de grupo.

Bajo el supuesto del progreso de la ciencia jurídica y de las nuevas vertientes que se han abierto al proceso en Colombia, de un nuevo derecho constitucionalizado y un principio de “presunción de constitucionalidad” más que de legalidad, habré de confrontar varias certidumbres del derecho administrativo clásico sobre las cuales nos formamos, nosotros juristas del siglo XX.14

Es importante igualmente precisar que esta ponencia pretende estudiar sólo algunos tópicos precisos que este proceso de análisis y de aplicación de las fuentes del derecho inciden en el derecho administrativo,15 sin que este ejercicio pretenda agotar las posibilidades, aún incluso en plena construcción118y desarrollo. Nos centraremos en la teoría de los actos, contratos y actividades administrativas y tan sólo tangencialmente sobre otros aspectos, por ejemplo, el ejercicio de las acciones o las implicaciones también importantísimas que tiene este proceso sobre el derecho procesal, la caducidad de las acciones, etc.

I

Los derechos fundamentales y colectivos y los límites a la teoría del acto en el derecho administrativo

En relación con la actividad de la administración, son varios los aspectos sobre los cuales la teoría y la interpretación constitucional garantista y una preeminencia del derecho colectivo −el interés general, derechos y obligaciones en la búsqueda del bien común− generan en la teoría del acto un análisis de su legalidad diferente. Veamos los aspectos más sobresalientes:

1. Los derechos fundamentales y la limitación del poder

Nadie puede negar el efecto que han tenido los derechos fundamentales y su mecanismo de protección, la acción de tutela, en la consideración de la legalidad de los actos administrativos;16 que incluso puede desencadenar la supresión de los efectos del Acto cuando de vulnerar los derechos fundamentales se trata. En esta línea se puede considerar que el Acto siempre podrá verse afectado y sus elementos estructurales inexistentes cuando confronte un derecho fundamental, por lo que pasaría a ser incluso, según el evento, una vía de hecho. Tan sólo cabe mencionar que la acción de tutela tiene un impacto particular sobre la existencia misma del acto, la noción de presunción de legalidad y el ejercicio mismo de la acción de nulidad, que desborda nuestra ponencia. Nuestro interés se detendrá en analizar, en este tema específico, cómo los derechos fundamentales y la visión garantista de ellos impactan el análisis del acto administrativo bajo una lógica de análisis diferente a la clásica.17

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1.1. Por una visión de la discrecionalidad limitada por la libertad y la búsqueda de los fines colectivos de la sociedad

La evolución además de los derechos fundamentales, va de la par de una visión en donde éstos, principalmente la libertad e igualdad de los ciudadanos, se conectan con los conceptos de derechos/deberes colectivos, visto ya el sujeto en su grupo social −el conjunto social− y su entorno socio cultural-ambiental. Este razonamiento se explica bajo esta cita:

A lo largo del siglo XIX y del siglo XX a estas libertades individuales, proclamadas como derechos fundamentales de la persona se les irán adhiriendo una serie de derechos de naturaleza económica-social a medida que avanza la industrialización y se producen profundas mutaciones socioeconómicas en las sociedades occidentales principalmente. Tiene lugar, entonces, una verdadera socialización de los derechos fundamentales, que se contemplan ahora como los derechos del hombre en sociedad, apareciendo, así, constitucionalizados los derechos de asociación o de reunión. Las Constituciones de los diferentes países, progresivamente, van recogiendo esta dimensión social de los derechos y libertades básicas hasta llegar a la concepción jurídicopolítica del Estado Social de Derecho, en el que los derechos fundamentales superan claramente su inicial matiz liberal-individualista, dejando de ser tan solo libertades de acción para convertirse en libertad de participación y en prestaciones sociales. Para ello los derechos sociales se garantizan jurídicamente a través de mecanismos que aseguren su disfrute. (Peralta, 2006, 77).

Los textos constitucionales contienen derechos básicos que en nuestra legislación se han denominado fundamentales, y que conviven con el desarrollo120de la tercera generación de derechos que van unidos a una condición del hombre en lo colectivo. El derecho a la educación, salud, vivienda, para sólo hablar de los más importantes. A lo anterior se aúna la conceptualización del rol del hombre en sociedad y la apropiación del concepto de lo colectivo, dentro de la noción del hombre social, que pretende la preservación de ciertos valores de lo público, del interés general, y en últimas, que tiende a la conservación de una vida civilizada y un entorno sostenible para el conjunto de la humanidad.

En esta medida, se impone privilegiar los actos que cumplen las dos finalidades, esto es, preservar los derechos fundamentales y al mismo tiempo los derechos/deberes colectivos. Antaño, el ejecutivo tenía una enorme posibilidad de actuación en cuanto se trataba de aplicar los textos legales y reglamentarios al caso concreto. Así, cuando se utiliza esa discrecionalidad surgen muchas posibilidades de actuación frente a los sujetos vinculados a la actuación administrativa. Si de la adecuación del texto legal general y la decisión propiamente dicha se observaba que se cumplía la intención del legislador o del ejecutivo plasmada en el texto general, se consideraba legal el acto. Sin embargo, un análisis confrontado a garantías de los derechos fundamentales y, fundamentalmente, de los principios de la libertad, libre desarrollo de la personalidad, la igualdad en sentido moderno –distributiva y proporcional−, y deberes/derechos colectivos, nos lleva a posturas diferentes. Las Cortes alemanas desarrollaron el principio bajo la denominación del “principio de la proporcionalidad”, y lo contextualizaron en dos vertientes teórico-prácticas: a) en la limitación del ejercicio del poder en consideración a los derechos individuales o fundamentales; y b) en la preservación de grupos desprotegidos y en condiciones de inferioridad o debilidad frente a grupos a posiciones dominantes; esto es, como limitación al ejercicio de la libertad y una igualdad conmutativa.18

Es importante advertir que el principio de proporcionalidad no puede ser entendido en forma aislada y bajo la lupa del derecho clásico de los derechos fundamentales. De ser así, nos arrojaría una posible tergiversación del sistema jurídico en desmedro de los intereses generales de los que hablamos en la121introducción. El “principio de la proporcionalidad” desarrollado por la doctrina y jurisprudencia moderna, requiere ser entendido en una “contextualización” de los derechos fundamentales, con la intención de evitar que se vean confrontados en exceso con los derechos colectivos, vistos como deberes/derechos.19 La conceptualización de lo público, de lo colectivo, de la apropiación de bienes generales públicos, de insoslayable carácter de preservación de lo humano, lleva a una categoría trascendental la relación “deberes/derechos colectivos”, de tal forma que para un ciudadano escandinavo o alemán sería inconcebible que un sujeto no participara en la dirección de la protección de los intereses públicos principales: la preservación del medio ambiente, la salubridad pública, la solidaridad social, el patrimonio público, la preservación del espacio público, la protección de sectores desprotegidos –niños, ancianos, desempleados, etc.–. En este entorno se puede entender el principio desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina de la “proporcionalidad”. En otras palabras, el principio es un desarrollo teórico garantista necesario frente al gran avance que tiene el concepto de “derechos/deberes colectivos” en las sociedades modernas, cuando se legisla y se reglamenta en aras de la protección de los derechos colectivos y se exigen122conductas de obligación o deber a los asociados con el objeto de alcanzar el Estado social de derecho.20

1.2. El principio de proporcionalidad en Colombia

En este orden de ideas, veamos los aspectos más sobresalientes del principio para el derecho administrativo:

a) Principio de la proporcionalidad como limitación de la discrecionalidad y del ejercicio del poder

Un acto podría ser considerado nulo si no respeta la regla del principio de “proporcionalidad”; afectado éste, se considera vulnerada una regla del derecho fundamental. La administración puede tener varias opciones frente a la limitación de la libertad o la igualdad y, bajo este principio, le está vedada una acción que afecte de manera desproporcionada al sujeto frente al bien común que se pretende proteger.

Ahora bien, el principio de la proporcionalidad debe ser visto como regla de hermenéutica en la aplicación de la dualidad derechos/deberes colectivos versus derechos fundamentales, y como una dinámica de interpretación directa y concreta de las consagraciones constitucionales y legislativas de estos principios.

El Consejo de Estado desarrolla el principio en una sentencia reciente, en donde comienza a aplicar estas nociones hasta sus últimas consecuencias, en los siguientes términos:

En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia123de que cualquier limitación introducida por aquel a los derechos de estos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, solo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada. O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcional cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego. (Desdentado, 1999, 160).

Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana21 conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses de los administrados debe ser útil, apropiada para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar por la administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menos lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida deber ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohíja.22

Con base en el análisis efectuado en esta sentencia por el Consejo de Estado, la puerta está abierta para que el control del acto se haga bajo una124perspectiva diferente, en cuanto la actividad reglada y la discrecional se aproximan. Esto quiere decir que el juez mira ya los sustentos implícitos en el acto para que la discrecionalidad tenga como soporte necesario el debido cumplimiento, en todos los casos, de los derechos fundamentales y los derechos colectivos. Con los elementos de análisis dados y por la vía indirecta de aplicación de reglas subsidiarias de interpretación −los principios generales del derecho−, el Consejo de Estado llega a las canteras que guardan relación con los subprincipios desarrollados por la teoría jurídica administrativa, tanto de los países germánicos, como, por esta vía, a España.

El acto, en ejercicio de la potestad discrecional dada al ejecutivo, será anulable en la medida que, de las opciones posibles, se tome un camino que no guarde consonancia con la mayor protección posible con los derechos colectivos; esto es, que pueda existir otra que mejore la condición de protección. Y en cuanto guarda relación con los derechos fundamentales, siempre habrá de protegerse como actividad ya no discrecional, sino reglada de la administración. Así, no cabe discrecionalidad posible en cuanto pueda verse afectada por una hipótesis de reglamentación o aplicación del acto a nivel discrecional, derechos fundamentales; y tampoco cabe la posibilidad que el acto sobreviva si resultan afectados derechos colectivos en vía aparente o explícita de limitación de un derecho fundamental, salvo que resulte involucrado el concepto de libertad y de igualdad, en los términos que más adelante expondremos y siempre que se busque el equilibrio “entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohíja”. La búsqueda de este equilibrio entre limitación del derecho fundamental y el beneficio para el bien público al que va dirigido el acto, es tal vez uno de los puntos más álgidos del tema propuesto y el desarrollo del principio y que no admite reglas continuas y permanentes, sino una necesaria “contextualización” de caso por caso y análisis a análisis de los subprincipios requeridos en desarrollo del “principio de proporcionalidad”.

b) Principio de la proporcionalidad en el derecho fundamental a la Igualdad

La protección y preservación de grupos desprotegidos, o sectores sociales excluidos o en condiciones de inferioridad o debilidad, frente a grupos o posiciones125dominantes, y la conceptualización de la libertad-igualdad moderna como derecho fundamental, también puede afirmarse, producen un gran impacto en las políticas públicas y en la futura motivación de derecho y de hecho de los actos de la administración pública.

Nadie puede discutir hoy en día que la teoría del acto administrativo clásica ha sido tocada y armada de nuevos materiales, cuando de la protección de los de los derechos fundamentales se trata, como ya lo advertimos. Las decisiones de la Corte Constitucional han llenado de contenido a estos derechos y han indicado la necesaria línea de actuación de la administración.

Los fallos referidos a la protección a la vida, la integridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la igualdad distributiva y proporcional, dan un sentido teleológico y contenido axiológico a la expedición de los actos administrativos, los procesos de contratación estatal y las actividades de la administración pública. En igual sentido, cuando se ordena una conexidad por vía indirecta de la protección de los derechos fundamentales en relación con servicios públicos, también se impacta al derecho administrativo.

En esta dirección, algunos fallos en la interpretación de los principios constitucionales y fundamentalmente cuando se trata del análisis de la igualdad, han considerado el principio de la proporcionalidad frente a la aplicación del derecho fundamental de la libertad y la igualdad. Es así como la Corte ha señalado pautas de limitación a la libertad, cuando se trata de grupos vulnerables, y pautas de igualdad protectoras de grupos discriminados, excluidos o faltos de oportunidades. En otras palabras, grupos que se encuentren en una condición de inferioridad frente a grupos dominantes y plenos de poder económico, que implican una especial protección por parte de las autoridades públicas en la dinámica del Estado Social de Derecho. En esta dirección, cuando se trate de proteger a los grupos más vulnerables de la sociedad, se exige la aplicación de una igualdad proporcional en la expedición de los actos administrativos. La Corte, en una forma de interpretación plena de contenido social y con alcances inusitados para el principio de proporcionalidad, indica el proceder a seguir por parte de la administración en todos los procesos públicos, o al fijar las condiciones para la exigibilidad de deberes de los administrados. Si existiere un grupo social afectado en forma extraordinaria, y más allá de su condición social, por medidas126que pretendan proteger derechos colectivos y, en función del cumplimiento de sus funciones y la idea de llevar los valores constitucionales, se les afectare en forma desproporcionada, podría presentarse una ilegalidad parcial del acto.

Así por ejemplo, si se exige prestar servicio militar a todos los ciudadanos mayores de cierta edad, la condición del servicio no podría ser la misma para las personas de la tercera edad, o para los discapacitados, etc. O como cuando se exige que todos los sujetos cumplan una determinada obligación o cumplan un requisito, exigible en aras del deber colectivo, y se hallan de facto impedidos para hacerlo algunos ciudadanos –parapléjicos, etc.−, habrá una afectación del derecho a la igualdad proporcional. O cuando se abren concursos en donde compiten por igual grupos económicos y ciudadanos del común organizados en cooperativas, como ocurrió en Bogotá cuando se abrieron los procesos licitatorios de recolección de basuras.23 Igual ejemplo se daría en el caso de sectores sociales que devengan su salario de una determinada actividad y tienen derechos adquiridos preservados por el Estado; la igualdad a tabla rasa puede afectarles su acceso al trabajo. Múltiples son los ejemplos y condiciones en donde el principio afecta las políticas públicas y, por ende, el análisis del acto administrativo.

La Corte ha denominado la aplicación del principio de proporcionalidad en vía de protección y de interpretación de la igualdad proporcional y limitación de la libertad, como:

La adopción de acciones afirmativas en procesos licitatorios para garantizar la participación de grupos marginados o discriminados.

  1. Por acciones afirmativas se entiende todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin127de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades.

(2) Al respecto ver la Sentencia C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Un tratamiento sistemático del tema puede verse en: Las estrategias de la Igualdad, la discriminación inversa como medio de promover la igualdad, por Macario Alemany, en Isonomía Nº 11, octubre de 1999, Universidad de Alicante, España.

En ese orden de ideas tal como lo ha sostenido la Corte, los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones afirmativas.

  1. Nuestro ordenamiento constitucional prevé ese tipo de medidas. Así, el artículo 13-2 de la Constitución Política señala como una obligación del Estado (3) la de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas a favor de grupos: discriminados o marginados.

(3) Por Estado debe entenderse aquí, en su acepción más amplia, los diversos niveles que lo integran: el nacional y el territorial (departamental, distrital o municipal).

De manera que las diferentes autoridades del Estado están obligadas, cuando se encuentran en presencia de grupos en condiciones de marginalidad y discriminación, a adoptar todas aquellas medidas necesarias para lograr una mayor igualdad sustantiva, incluyendo en sus decisiones tratamientos acordes con tales situaciones. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone, precisamente, su adopción.24

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El camino de llegada a la proporcionalidad propuesta también va de la mano con los principios generales del derecho, cuando la Corte al interpretar el contenido del artículo 230 de la Carta Política, los tiene como regla de hermenéutica en la vía de concreción de los principios y valores contemplados en la Constitución:

Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales de derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?

No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos estrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente v.gr. el derecho natural, la equidad, los “principios generales del derecho”, expresiones todas que claman por una concreción material que solo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió “pueden ser llamados ‘principios jurídicos’ en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él”. Y añade la Corte: “el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor”, o se incorporen al ordenamiento – agrega la Corte – por disposición del legislador. (Sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995, Expediente No. D-665, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

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Se concluye, entonces, así sea por una vía directa, como la propuesta en esta ponencia, esto es, en la aplicación en el sistema colombiano del “principio de proporcionalidad para los derechos fundamentales de libertad e igualdad”, o por la indirecta de los principios generales del derecho, propuesta en la sentencia citada, que la teoría del acto e incluso de los contratos, no podrá verse con el prisma de los principios que estudiamos del derecho administrativo clásico.

2. El derecho colectivo sinónimo de interés general

El auge de la protección del interés general, como ya lo expresamos, está unido a los principios y valores constitucionales del logro de los cometidos estatales. Nadie puede eludir el hecho que se enfrentan en muchos casos concretos dos polos del derecho, que en muchas oportunidades no confluyen a un mismo propósito: el interés particular y el general. En muchos eventos se privilegia al primero bajo el prurito conceptual de la seguridad jurídica y delimitando bajo su tutela el acceso a la administración de justicia –caducidades, prescripciones, etc.−. De esta forma, se consolidan las situaciones jurídicas propias; condición clara para mantener un statu quo de cosas y de privilegios. La decisión no puede controvertirse, es inmutable. De esta forma los derechos creados u otorgados a favor de los ciudadanos, a través de un acto administrativo particular y concreto, no podrían debatirse. Empero, si ellos afectan derechos fundamentales o colectivos, ¿podría abrirse su debate y colocar nuevamente en la incertidumbre el derecho?

Esta situación debe analizarse a la luz de varias disposiciones constitucionales. Si bien el artículo 58 protege la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, no es menos cierto que la propiedad cumple una función social, la cual puede ser expropiada mediante sentencia judicial por motivos de utilidad pública o de interés social, definidos por el legislador. Sin embargo, no puede olvidarse que los derechos individuales y los adquiridos se encuentran en el torbellino de principios y valores, según las ideas propuestas, y que tienen asidero directo en la Constitución. Así lo afirma García de Enterría:

Es el momento de notar que el concepto, hoy constitucional, de “imperio de la Ley” ha de entenderse no en su sentido estricto de imperio de las leyes130formales. Imperio de la Ley, es la constitución misma, imperio de la Ley y del Derecho. Como he explicado en otro lugar aunque la dualidad de términos “Ley” y “Derecho” como instancias que dominan la actuación de los poderes públicos sólo la utiliza la constitución al explicar la vinculación de la administración, no debe olvidarse que el concepto básico constitucional es “Estado social y democrático de derecho” (art. 1.1) y no de simple Estado legal. Según el preámbulo de la constitución, el “imperio de la ley” es un instrumento para “consolidar un Estado de derecho (…) La constitución nacional pretende, pues, un imperio del derecho, entidad en la que entran, además de leyes formales, todos los «valores» Constitucionales, desde los proclamados como «superiores» en el mismo artículo 1 de su texto hasta todos los esperados a lo largo de éste y, señalando, los Derechos Fundamentales (art.53.1), en los que se incluyen ciertas «garantías institucionales», y los llamados expresamente «principios» en el art. 9.3 no es, pues, una idea estrictamente legalista la que parecido jurídicamente, incluye el concepto del art. 106.1 de la constitución, al encomendar a los tribunales lo que llama el «control de la legalidad de la actuación administrativa», es, más bien, como por lo demás resulta obvio partiendo del inmediatamente anterior art. 103.1, que el concepto de legalidad incluye contenido material, y no solo formal, de la «Ley y el Derecho», que es lo que sustantivamente vincula a la administración en toda su amplitud y sin límite alguno, «plenamente»”. (1996, 126).

Y en relación con la doctrina nacional, Jaime O. Santofimio expresa:

La legalidad entendida como el elemento del Estado de Derecho no se circunscribe a los estrechos marcos del positivismo legal. En otras palabras, no podemos asimilar exclusivamente al sometimiento de la ley en estricto sentido como lo observamos al desarrollar el concepto de Estado de derecho, lo que recoge irremediablemente la totalidad de normas, principios y valores que inspiran el sistema jurídico. Para ser más exactos, el principio de legalidad así entendido resulta asimilable al principio del respeto y acatamiento131al bloque de la legalidad que recoge la totalidad de elementos articulados en el llamado sistema jurídico… (Santofimio, 1998, 365).

En este orden de ideas se hace necesario confrontar la posibilidad de revocar el acto administrativo y lograr su nulidad cuando afecta los derechos y principios constitucionales.

Ahora bien, el Consejo de Estado todavía es reticente a una postura que pueda afectar a los actos subjetivos y concretos por la vía directa del ejecutivo, y exige la demanda del acto propio por parte de la administración; esto es, cuando el administrado es reticente a dar su consentimiento previo, expreso y escrito a renunciar al derecho adquirido.25

Veamos un ejemplo concreto: la línea de protección de los cerros orientales de Bogotá, era clara desde 1975; cuando se expidió un acto administrativo por parte del antiguo ente Inderena, se dio la delimitación zonal de protección ambiental. Las licencias de construcción otorgadas con posterioridad en esta área violaron derechos colectivos al medio ambiente sano, patrimonio público y, eventualmente también, la moralidad administrativa. El Distrito posteriormente modifica el área de afectación, con miras, en parte, a legalizar y dar seguridad jurídica a las situaciones de facto existentes de la mayoría de construcciones que violaron el derecho colectivo. En el supuesto teórico que el Consejo de Estado declare la nulidad de la resolución del Distrito y reviva la validez y legalidad de la antigua normatividad, ¿existirán derechos adquiridos de los administrados, cuando las licencias de antemano estaban y están infeccionadas de nulidad? Fueron ilícitamente adquiridas y ya no es posible solicitar la nulidad del acto propio por caducidad de la acción. Las situaciones quedan en un limbo jurídico (actos administrativos con presunción de legalidad espúrea).

Otro ejemplo sería la demolición de propiedades consideradas patrimonio histórico o sometidas a reserva por su valor arquitectónico, y cuyos permisos132se hubieren obtenido en forma a todas luces ilegal.26 El acto viciado imposible de revocar en forma directa e imposible de demandar como acto propio, en una línea clásica de análisis ¿Qué solución cabría a un problema de afectación del ordenamiento por violación de derechos colectivos, si no fuere por la vía de las acciones populares que más adelante abordaremos?

En conclusión, la tesis de la revocatoria directa de actos subjetivos, en estos eventos, a cargo de la propia administración, todavía no es aceptable por nuestro contencioso administrativo, dando privilegio a la seguridad jurídica y pleno valor a los derechos adquiridos, no obstante el hecho de saberse el acto generador como violatorio de derechos colectivos.

El sistema jurídico de confianza social y deber/derecho colectivo debería girar con mayor énfasis en el análisis de la buena o mala fe en la obtención del derecho adquirido y, más aún, en el sentido de responsabilidad social, de tal manera que la seguridad jurídica pueda pasar a un plano segundario, por los impactos de legitimidad que podrían golpear al sistema, en su conjunto, el hecho de sostener los privilegios y derechos adquiridos que afectan de manera grave derechos colectivos. El costo de legitimidad del orden jurídico, la afectación de principios y valores podría ser más oneroso para el conjunto social, que mantener privilegios y derechos bajo la mera premisa de la seguridad jurídica.

3. En relación con la discrecionalidad del poder ejecutivo en la emisión del acto

Ya enunciamos la discrecionalidad por activa, pero cabe también precisar, en relación con el “principio de constitucionalidad”, si el ejecutivo puede ser un actor pasivo en la búsqueda de los principios y valores constitucionales, cuando además de las disposiciones constitucionales, tiene bajo su manto una ley indicativa de acción. Cabe recordar que:

En lo que concierne a la discrecionalidad administrativa y a su control por parte de los tribunales judiciales, hay que partir del hecho de que la libertad133de escoger una alternativa entre varias posibilidades igualmente justas no configura independencia sino una actividad que se desarrolla dentro del marco del ordenamiento jurídico (y por ende, limitado por los principios generales del derecho y las normas positivas que reglamentan los requisitos de los actos administrativos, entre los cuales corresponde ubicar al control sobre los supuestos de hecho).27

Pero esa independencia dentro del marco del ordenamiento jurídico de finalística y axiología, es una discrecionalidad limitativa y regulada en relación con su contenido.

En efecto, como lo afirmó el Consejo de Estado, la concepción de discrecionalidad que subyace en la redacción del Código Administrativo colombiano, establece los límites del actuar de la administración:28

No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (…)

5.2.3.3. El respeto a los principios y reglas generales del derecho, en especial la proporcionalidad.

El control por los principios generales del derecho tiene como fundamento la134plena vinculación de toda actividad administrativa a la ley y al derecho, incluyendo dentro de este, como no podía ser de otra manera, la “condensación de los grandes valores jurídicos materiales que constituyen el substractum del ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida jurídica”29 en que los principios se traducen. De este modo, el ejercicio de la discrecionalidad debe respetar como límites infranqueables principios como los de objetividad, imparcialidad, protección de la confianza legítima e igualdad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y respeto de los derechos fundamentales (Marín Hernández, 2005, 252).30

La discrecionalidad, entonces, va dirigida a buscar en todo caso: a) los fines del Estado Social de derecho; b) fin de preservar los derechos fundamentales y c) fin de preservar los derechos colectivos. De esta manera se puede afirmar que la discrecionalidad no es abierta y una simple aplicación de la norma legal, sino un sentido lógico-formal que lleva a hablar de una “discrecionalidad reglada” pues busca la escala de valores y principios constitucionales.

  1. Discrecionalidad reglada en cuanto debe respeto supremo a los valores de los derechos fundamentales

En esta línea se hace necesario un control del ejercicio del poder por la discrecionalidad necesaria y conducente, en primer término, en cuanto debe respeto a los derechos fundamentales, según lo expresa José Manuel Bandres Sánchez-Cruzat, al analizar la jurisprudencia administrativa del Tribunal de Estrasburgo:

La mera afirmación de la existencia de poderes discrecionales de la Administración en las actividades que inciden sobre los derechos fundamentales de la persona parecen atraer conceptos incompatibles y antitéticos, porque de la contemplación de la propia naturaleza y estructura de los derechos humanos y libertades fundamentales se deriva que no hay concesión de135espacios a la libertad de apreciación de los poderes públicos administrativos en ese ámbito, dominado de modo agotador desde la Constitución y las leyes, de donde surgen en su caso hacia la Administración potestades perfectamente regladas.

Los derechos fundamentales, en atención a su mayor y preferente valor en la misma ordenación del Estado de Derecho y su vinculación precisa a todos los poderes públicos sin excepción, no parecen una materia adecuada para que se atribuya a la Administración un ámbito de elección y decisión bajo su propia responsabilidad que pueda dañar el núcleo esencial de su contenido o erosionar o restringir su ejercicio que pertenece de modo indestructible a los ciudadanos.

La discrecionalidad se revela incompatible con el concepto propio de determinados derechos fundamentales. El derecho a la vida o a la integridad física, el derecho a la libertad personal, el derecho a un juicio equitativo ante un juez independiente e imparcial -ya que la caracterización nuclear de estos derechos impide algún género de intromisiones por la Administración (…)

El tribunal europeo de Derechos Humanos considera que la ley puede conceder facultades discrecionales a la Administración en su posición servicial de los derechos fundamentales, ante la imposibilidad de que la ley se aplique de modo mecánico por adornarse de una certeza absoluta que la haría acreedora de una rigidez excesiva, pero la imposibilidad de eludir la capacidad propia de decisión de la Administración se constriñe porque la propia ley debe fijar el alcance de estos poderes no reglados, como se subraya en la sentencia de 25 de marzo de 1983, resolviendo el caso Silver y otros contra el Reino Unido, desmereciendo poderes autónomos de la Administración en este campo.

Se alienta la concepción clásica de poderes discrecionales mantenida por TEZNER, que los identificaba con la utilización por la Ley de conceptos imprecisos, como recuerda GARCÍA DE ENTERRIA, debiendo entender que en tales casos la determinación de estos conceptos correspondía a la Administración de modo discrecional.

136

Los magistrados europeos contribuyen de modo enriquecedor a perfilar conceptos jurídicos valorativos e indeterminados, como se observa en la sentencia The Sunday Times contra el Reino Unido de 26 de abril de 1979 (…) en esta sentencia se refiere a que conceptos jurídicos indeterminados, como la protección de la moral, son conceptos abiertos- «varía en el tiempo y en el espacio en nuestra época»-, y no imponen una única solución aplicativa de modo uniforme en todos los Estados contratantes del convenio, permitiendo a las autoridades nacionales ejercer en su definición «poderes de apreciación», cuya extensión tampoco se revela de modo simétrico e igualitario en todas las cláusulas limitativas, y cuyo control en última instancia queda reservado a los tribunales de justicia y al tribunal Europeo.

Los poderes discrecionales de la Administración quedan enmarcados, en la comprensión del tribunal Europeo, en el deber de ejercerse “de buena fe, con discreción y de forma razonable”, lo que previene contra cualquier uso abusivo, inmerecido o extensivo de estas facultades que pueden lesionar indebidamente el ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos cuya fiscalización se confía a poderes exteriores a las propias autoridades públicas administrativas. (1996, 67)

Así pues, la facultad discrecionalidad del ejecutivo está limitada por la propia esencia de estos derechos, en donde no se permiten ambigüedades, limitaciones innecesarias, nociones indeterminadas y susceptibles de duda o faltas de claridad que puedan colocar en riesgo al ciudadano frente a las futuras aplicaciones de las normas.

  1. Una discrecionalidad que no admite la pasividad

La concepción de dinámica de concreción vivificante del principio de constitucionalidad, no admite que la actitud displicente del Estado puede culminar en no hacer operativos los valores. No puede aceptarse la pasividad del ejecutivo en su actuar (omisión de funciones). También se penaliza la falta de acción. Con este proceder también se vulnera por otra vía el contenido finalístico de la Constitución y, en consecuencia, debe ser penalizada la negligencia. Ello da137lugar al análisis por vía contraria a la acción de cumplimiento, para determinar que en el evento que los cometidos constitucionales no se cumplan, también el juez tiene un papel protagónico para indicar los medios y necesidades del acto. En este contexto existe un mayor protagonismo también para los órganos de control.31

Ahora bien, en la vía propuesta se requiere también establecer parámetros objetivos para la labor del juez: condiciones de tiempo, modo y alcance, que permitan desentrañar y alcanzar los contenidos de los principios y valores constitucionales.

Los actos administrativos expedidos en una discrecionalidad sin contenidos finalísticos concretos y que tiendan a dilatar la intención de protección y garantía de la preservación de los derechos fundamentales y colectivos, tampoco resultan admisibles y hieren la motivación del acto por la vía de una afectación indirecta.

II

La “presunción de constitucionalidad”: Una seguridad jurídica construida sobre la base de justicia y valores constitucionales

Por todo lo dicho, cabe una presunción de legalidad atada a los valores y principios constitucionales que, de fallar sus elementos, desemboca en causales de nulidad del acto por virtud de interpretación constitucional.

1. Por violación de los fines estatales y los derechos colectivos

En esta medida, frente a las causales de ilegalidad del acto cabe mencionar el análisis que puede contener, de un lado, su causa intrínseca y, del otro, su contenido material.

138

1.1. La causa intrínseca del acto

Por la forma de apreciar el abuso del derecho o exceso de poder

Para lograr los fines estatales se requiere, como ya lo expresamos, una conducta administrativa proactiva, que exige en la causa misma del acto por parte del funcionario la necesaria intención de estar cumpliendo los cometidos estatales, más allá de otorgar privilegios concretos y particulares.32 En otras palabras, siempre que se otorguen derechos y condiciones jurídicas especiales, se cumplan al unísono, y sin contradicción o incompatibilidad posible, los presupuestos de los derechos fundamentales y colectivos. Sería inadmisible, en esta perspectiva moderna de ver el derecho administrativo, que el acto se expida y tenga o contenga afectación de estos derechos. Tan sólo cabría admitir la limitación temporal de los colectivos en aras de la protección de los fundamentales, según la “contextualización” de los derechos en virtud del principio de proporcionalidad que ya advertimos. Así, por ejemplo, limitar el espacio público o afectar un bosque por la necesidad de atender una emergencia de un accidente que comprometa la vida.

Existirá desviación del poder cuando la conducta del funcionario es contraria al interés colectivo. El Consejo de Estado inicia el concepto con esta vinculación para los años 1959, al expresar:

Lo que viola el acto dictado con desviación de poder es, en último análisis, el postulado básico del Estado de derecho, que pudiera enunciarse así: el poder público no se justifica sino en función de servicio a la colectividad. De este postulado se deduce, en primer lugar, que la discrecionalidad con que pueden obrar los órganos del poder en ejercicio de sus atribuciones no es jamás ilimitada.

Y en el campo administrativo, donde es necesaria la facultad de discrecionalidad sobre la oportunidad y conveniencia de un gran número de las decisiones que hayan de adoptarse (pues la ley no puede preverlo y regularlo139todo), cualquier decisión ha de ser tomada únicamente en orden al normal y correcto funcionamiento del servicio público o, en otras palabras, debe ser siempre motivada por razones de buen servicio.

Como todo acto administrativo obedece siempre a motivos, quien impugna un acto administrativo porque fue proferido “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación” correspondiente, afirma que el agente administrativo ya no obró en función del buen servicio sino por motivos ajenos a dicha finalidad ineludible. De ahí que en todo juicio de nulidad del acto administrativo por desviación de poder son los motivos determinantes del acto impugnado los que hay que juzgar.33

La jurisprudencia que aquí se inicia y que se desarrolla hasta la fecha, involucra la necesidad de demostrar que existe un interés personal o privado en la expedición del acto. El asunto, tanto en Francia como en Colombia, hace que probatoriamente sea bastante difícil, incluso imposible, en la mayoría de los casos, mostrar la real intención subjetiva del actor del acto, lo que hace decir a Albrecht Weber que:

El uso abusivo de la potestad discrecional34 −un término que se corresponde más o menos con el francés détournement de pouvoir− supone que la Administración de forma consciente y voluntaria utiliza abusivamente sus potestades para fines distintos a los establecidos. El TJCE parece ampliar esta definición subjetiva con un elemento objetivo, al concebir también la détournement de pouvoir como “grave error de previsión y de prudencia” (“Schwerwiegende Mangel on voraussicht und umsicht”) con la consecuencia de que una resolución tal no podría ser idónea para alcanzar el objetivo determinado por la ley. La anulación por desviación de poder juega un papel más importante en la jurisprudencia recaída en diferentes ámbitos del derecho comunitario que en el derecho francés, donde la mayor parte de las veces se desestima a causa de dificultades probatorias. (1993, 70)

140

Los motivos tienen que estar dirigidos al cumplimiento de los fines estatales últimos y el interés general. La evolución del concepto para la doctrina va unida a que el acto también afecta o constituye una desviación del poder cuando es claro que no se buscan los cometidos de los derechos fundamentales y/o colectivos; además, va en contravía del interés general y se privilegian los intereses privados. Conforme a lo anterior, se deben aplicar los indicios o presunciones de afectación.

Habrá desviación de poder y, por ende, ilegalidad de los actos administrativos −dolo presunto− mediante la aplicación de la prueba indiciaria. Así, por ejemplo, la aplicación de la prueba indiciaria en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, ha impactado también al derecho administrativo latinoamericano.35

Precisamente para evitar caer en el dilema probatorio, se utilizan los indicios en el derecho administrativo moderno, que le dan una condición de mayor firmeza al juez en la consideración de la desviación del poder. Se requiere establecer máximas objetivas para identificar casos de desviación de poder, como las siguientes:

  1. Privilegio de derechos individuales patrimoniales en desmedro de los derechos colectivos.
  2. Preeminencia del interés particular y menoscabo del interés general.
  3. Se favorecen las posiciones dominantes, excluyentes, discriminatorias en desmedro del ciudadano desprotegido, de la inclusión social o la igualdad proporcional.
  4. Contradicción del acto a los fines del Estado Social de Derecho y principios generales del derecho.

141

  1. Consagración de limitaciones en privilegio para un sector, grupo o individuo, sin justificación del principio de proporcionalidad.
  2. Violación de los precedentes administrativos sin motivación válida.36

El juez está llamado también a efectuar un análisis somero de los reales beneficiarios del acto administrativo y si se violan o no los criterios axiológicos o de moralidad administrativa, tema que abordaremos más adelante. Para el juez, la labor judicial proactiva va dirigida a controlar el exceso o desviación del poder bajo un contexto del análisis del acto, bajo fines y valores constitucionales, y en esta dirección las presunciones de afectación son indispensables.

1.2. Por el contenido material del acto

La afectación del derecho colectivo llena de indebida o falta motivación al acto y, por ende, lo coloca en el campo de la ilegalidad.37 Si la acción es de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto debe declararse nulo.

Entretanto, en el ejercicio de la acción popular, la jurisprudencia es propensa a la suspensión de los efectos del acto, cuando lo lógico sería sacar del ordenamiento jurídico el acto que afecta valores y principios que sustentan al sistema y le dan la dinámica de concreción real a la Constitución. En todo caso, la posición de la jurisprudencia ha gravitado entre suspender los efectos del acto o declarar su nulidad. Comparto lo dicho por el autor Botero Aristizábal, cuando afirma sobre este tema:

Ya se dejó expresado cómo nuestro sistema presenta una serie de deficiencias en cuanto a la técnica de anulación de los actos administrativos. Entre tales142deficiencias, aparece la caída del mito de la interpretación restrictiva de las nulidades, que ha venido a dar paso al estandarte de la fuerza normativa y concreta y superior de la Constitución. Por ello, el artículo 4º. de la Constitución Política, se ha impuesto la extensión en la interpretación de las causales tradicionales de nulidad, sumándose a ellas la violación de la Carta y los principios generales del Derecho. Estas causales le permiten al juez hacer una valoración no solo desde el punto de vista formal de la legalidad, sino involucrar en ellas todo el contenido de los principios, fines y valores que integran el sistema axiológico de la normatividad superior. Basta con que exista una norma en la constitución que revele un determinado principio, fin o valor, para que a partir de este el juez pueda construir una razón suficiente para anular un acto administrativo. Con ello se observa de inmediato que el juicio típico de legalidad de los actos administrativos en donde se comparan dos normas, el acto administrativo enjuiciado y la norma superior, ya no puede seguir las reglas de la subsunción en todos los casos, pues respecto de las normas abiertas, como las que describen principios y valores constitucionales, no existe la posibilidad de que en ese juicio puramente comparativo se puedan deducir infracciones al ordenamiento superior y mucho menos infracciones manifiestas v.gr. si la norma constitucional dice que Colombia es un Estado Social de Derecho y se le compara con un acto administrativo que impone una obligación a los particulares en cuanto al manejo del espacio público; el simple ejercicio de la subsunción no nos diría nada sobre la conformidad o no de dicho acto con la Constitución. Hay que llenar el contenido de la cláusula de Estado Social de Derecho para poder ponderar si las dos normas se contraponen. (Botero, 2004, 113).

De esta manera, el contenido del acto siempre irá de la mano de protección del interés colectivo, y las nulidades estarán atadas a su posible vulneración. En esta medida, adquiere especial relevancia el concepto de moralidad administrativa al que hacen alusión las normas legales.

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2. Moralidad administrativa

La necesidad de darle contenido material y positivo a los tipos en blanco

Es la propia Constitución la que nos lleva al concepto de moralidad administrativa. De conformidad con lo establecido en su artículo 209, la actividad contractual del Estado, en tanto modalidad de gestión pública, ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad.38

Por lo que debemos llenar al concepto de contenidos materiales. Para el efecto, la doctrina viene haciendo una diferencia entre la moralidad de contenido valor-social, y la propiamente individual, en donde no es dable entrar a analizar el contenido moral de la conducta y la expresión o conciencia que de ésta haga el sujeto.

Vale la pena transcribir el trabajo realizado por la abogada y estudiante de maestría Eddy Alexandra Villamizar S., cuando, al analizar los alcances del término, expresó:

La moral es vista como una práctica social sostenida en dos vectores: el primero, externo, que la percibe como una “regularidad de conductas y actitudes, que consiste en adherirse a ciertos juicios normativos”, que no son aceptadas por provenir de una autoridad competente para proferirla, sino por una validez interior que permite realizar juicios colectivos ante una práctica viciada, y el segundo, o de perspectiva interna, consistente en un conjunto de juicios o principios asumidos como válidos que se consideran parte de una moral crítica o ideal. Esta moral plantea un juicio social de legitimación de las normas sobre la base de verdaderos valores aceptados por un colectivo, denominada práctica social del discurso moral. (Villamizar, 2006, 173 y ss.).

Y agrega sobre la relación entre derecho y moral, en este sentido moderno:

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Para un sector de la doctrina los principios conducen a una conexión necesaria entre el derecho y alguna moral, aun cuando los sistemas jurídicos contengan normas con estructuras de principios. La tesis moral conduce a una conexión necesaria entre el derecho y la moral, a la que se acude cuando las soluciones en derecho obedecen a la pregunta ¿qué es lo debido?, y su respuesta deberá apoyarse en los principios relevantes y en ellos se encuentran aquellos que pertenecen a alguna moral, lo que implica que la interpretación varía del positivismo a la interpretación sobre principios; en consecuencia el juez, desde el punto de vista del contenido, decidiría sobre la base de razones morales, y desde el punto de vista formal, sobre la base de razones jurídicas. Estos mandatos de optimización exigen la realización de un ideal jurídico, y cuando el juez acude a ellos para fundar su decisión, efectúa una ponderación, que por su contenido adquiere el carácter de argumentos morales. (Alexy, 1994, 79 y 80).39

En el plano interpretativo, la relación entre moral y derecho obedece a las dificultades que enfrenta la labor hermenéutica en momentos cruciales donde el intérprete recurre a consideraciones de índole moral, y en ocasiones se identifica con el punto de vista interno de jueces y juristas, esto se corrobora en la interpretación jurídica, no solo al acudir a soluciones tales como la voluntad o intención del legislador, las indeterminaciones semánticas, entre otros; sino también, al desconocerse la dimensión valorativa del derecho, los modelos jurídicos carecen de relevancia social obviando las distinciones que aparecen en el discurso de los jueces y juristas que se desarrollan desde el punto de vista interno.

Abierto el escenario de las dificultades hermenéuticas de la disciplina jurídica, resulta propicio hacer referencia, a las elaboraciones que sobre el particular ha edificado el debate Hart-Dworkin; éste surge alrededor del fenómeno de la discrecionalidad judicial, en el que Hart presenta al juez como creador del derecho, mientras que para Dworkin el juez aplica principios que contienen la medida valorativa que le permite adoptar145la decisión jurídica; tal discusión enfrenta la identificación del derecho y su justificación, y si hay o no lugar a fundamentos morales en el sistema jurídico.40 (…)

De la teoría jurídica deben rescatarse los elementos de la validez e identificación que nos suministra para recibir los juicios morales; así mismo, la posibilidad de que sea el derecho el que incorpore parámetros morales en el sistema jurídico como son “el interés general”, “el bien común” y los derechos humanos, como criterios de calificación e interpretación de los juicios normativos para sostener que ellos son correctos, incorrectos, justos o injustos, y entonces, a partir de estas tesis recopiladas podríamos suponer que nuestro sistema jurídico al introducir un derecho denominado “moralidad administrativa”, ha aceptado el riesgo de la indeterminación jurídica a cambio del limitado casuismo, tomó partido por el ius naturalismo, y posicionó al juez popular como aplicador de principios, que aspira, en tal labor, a desentrañar el discurso social de la moral. (Villamizar, 2006, 176 y 177).

De esta forma, nos enfrentamos nuevamente bajo nuevos caminos difíciles de contornear con un nuevo derecho en donde se plasma en forma diversa a antaño el dilema moral y derecho. Nuevo derecho como concepto de ética pública y principio de la función pública, que queda sujeto a la interpretación de los jueces, pero con contenidos materiales que debe llenar en cada caso en concreto para determinar principios y valores. Las conductas que se reflejen en las autoridades públicas, con el objeto de lograr los fines y valores constitucionales y así una protección efectiva de lo público o colectivo y los intereses del bien común; códigos de conducta para el ejercicio de la función146pública tendientes a la protección de los recursos públicos, el ambiente sano, el espacio público; en fin, los valores supremos constitucionales y se logre el efecto de un buen desempeño de las instituciones y, por esta vía, la legitimidad del ordenamiento jurídico y de las autoridades públicas.

En esta dirección se han venido pronunciando los jueces, con oposición y sobresaltos normales en el conflicto de la confrontación teórica. Así, por ejemplo, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, expresó hace poco, al referirse al contenido material del concepto, para llenarlo de contenido positivo, lo siguiente:

Causal: Moralidad pública

Si bien es cierto el concepto moralidad pública como derecho colectivo, no ha sido definido por la ley, queda en consecuencia entregada su interpretación a los jueces, según su arbitrio o sana crítica, resultando compleja y ardua la tarea cuando la moral la califica un adjetivo tan amplio e impreciso como lo de “público” (…).

Es pertinente entonces para delimitar este criterio, la armonización de lo subjetivo o sea la finalidad que persigue el funcionario público en el ejercicio de la actividad administrativa frente al manejo de la cosa pública, con el fin previsto por el ordenamiento jurídico o la administración pública. Si la finalidad en la actuación del servidor público se encuentra encaminada a una mejor prestación del servicio, orientada a un interés general, pero bajo interpretaciones no ajustadas a la ley, su control corresponde ejercerse mediante la acción de nulidad correspondiente, por ser presuntamente contrario el acto a la Constitución o la ley; pero, cuando asume el funcionario el ejercicio de la actividad administrativa con finalidades relativas a beneficio personal, individual o favoreciemiento de determinadas personas por cuestiones de tipo político o de otra clase, o transgresiones legales groseras, nos encontramos frente a una inmoralidad administrativa que debe ser compelida mediante las acciones populares.41

147

En las diversas sentencias sobre las cuales se ha referido el concepto de moralidad administrativa, se ha considerado como un tipo a ser llenado por la casuística jurisprudencial al precisar el alcance de los derechos colectivos y el análisis de las conductas en cada caso en particular que puedan considerarse atentatorias del derecho colectivo de la moralidad administrativa.

De lo anterior se infiere que por las decisiones y una dinámica casuística −precedente vinculante a nivel de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado−, podremos llevar a plenitud el concepto en nuestra escala de valores y a un preciso contenido ético. Es obvio que los parámetros son formulaciones de moralidad para el mundo occidental y americano que nos rige, sin desconocer la retroalimentación que se presenta en un mundo globalizado, pero caemos en formas de fuentes del derecho que riñen con el positivismo clásico y que pueden llevarnos a variables inusitadas. De todas formas, la premisa que guía a esta casuística, que llene de contenido a la noción, no podría alejarnos del Estado Social de derecho pretendido por el Constituyente, ésa es su brújula y sentido finalístico.

En lo que tiene que ver con las decisiones por parte de la Jurisdicción Contenciosa y la Corte, en el tema que nos interesa, en virtud de las diversas acciones populares, veamos los aspectos más sobresalientes:

  1. El principio IURA NOVIT CURIA en las acciones populares

En sentencia de 6 de septiembre de 2001 dictada dentro de la acción popular con radicación AP-163, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que en este tipo de acciones es procedente la aplicación del iura novit curia, siendo viable que se profieran fallos ultra o extra petita atendiendo a las obligaciones del juez; como por ejemplo, la impulsión oficiosa del proceso y el amparo de la comunidad como sujeto de protección, pues, junto con el también principio de protección prevalente y eficaz de los derechos, se tiene como conclusión sustancial que le es dable amparar derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad afectada por la decisión judicial jurídica, mas no representada en su totalidad en la litis, atendiendo además a que los principios constitucionales y las normas legales son parte de la decisión. Tal criterio también fue reiterado en sentencia de 3 de noviembre de 2005, proferida148por la Sección Primera, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, dentro de la acción popular núm. 2003 – 0128 – 01.

  1. Frente a los actos administrativos

El Consejo de Estado ha aceptado la acción popular contra actos administrativos, siempre y cuando la existencia y ejecución de éste vulnere o amenace un derecho colectivo; esto, con el fin de procurar la protección de los valores constitucionales. Lo anterior, en la dirección de analizar el contenido del acto, su finalidad o las condiciones de ejecución, sin que ello signifique que sustituya, desplace o derogue las acciones contencioso administrativas previstas en la Ley y normales para el control de legalidad. La acción en este evento es excepcional y restrictiva.

No obstante lo anterior, en los diversos pronunciamientos emitidos por el Consejo se ha dicho que el análisis de la constitucionalidad o legalidad del acto, frente a la eventual vulneración de los derechos colectivos, ocurre por lo dispuesto implícitamente en el artículo 88 de la Constitución y lo dicho por ley 472 de 1998. Así, la acción popular es principal y no residual, y el juez constitucional tiene amplias competencias tendientes a la protección de los derechos colectivos, lo cual hace en forma fundamental y principal por intermedio de la acción popular.

Empero, el Consejo de Estado, a diferencia de la afectación en el campo contractual, ha limitado el alcance de las decisiones frente a los actos, al ser reacia a declarar la nulidad. La Sección Primera ha tenido en cuenta la posibilidad de que en el análisis que corresponda efectuar para dirimir la controversia en la acción popular, está permitido al juez popular revisar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo, para que, en el evento de vulnerar derechos colectivos, se puedan inhibir sus efectos o impedir su ejecución. No ha aceptado de manera específica “declarar la nulidad” de dichos actos. Y en esta misma línea, la Sección Tercera (en sentencia de 6 de octubre de 2005, expediente núm. AP-00135, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio) enfatizó en los siguientes aspectos:

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  1. No hay discusión alguna en cuanto a que es procedente la acción popular contra actos administrativos que hayan violando o amenacen violar derechos e intereses colectivos.
  2. Lo que no resulta evidente es la competencia del juez popular para producir una declaración formal que disponga su anulación.
  3. Del artículo 34 de la Ley 472 de 1998 se infiere: La orden de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicios, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas a su estado anterior.

Como una modalidad de la orden de hacer o no hacer está la posibilidad, entre otras, de disponer que se inapliquen los efectos de los actos administrativos, o de que se imparta la orden sobre su no aplicabilidad o ejecución.

Se ha decantado el escenario frente a los actos y contratos en relación con la acción popular, para llegar a la conclusión de que éstos pueden verse afectados en el tiempo por violar los derechos colectivos y ser declarados nulos, o ver cesar sus efectos.42 En este orden de ideas, en el derecho administrativo clásico se ven afectados los conceptos de derechos adquiridos, caducidad de la acción y la presunción de legalidad del acto, para llegar a conclusiones como la de afectación en todo tiempo y lugar de los derechos adquiridos, y una presunción de legalidad limitada y dependiente de no afectar el derecho constitucional y sus sustentos de principios y valores.

  1. Frente a los contratos estatales

También en relación con los contratos estatales, la jurisprudencia, en su dubitación sobre los reales alcances de este tipo de acciones, ha hesitado entre declarar la nulidad del contrato, simplemente hacer cesar sus efectos e, incluso, según algunos positivistas clásicos, negar su afectación.

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El primer gran paso en la línea de interpretación propuesta y bajo el principio de constitucionalización, se hizo en sentencia de 31 de octubre de 2002, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de la Acción Popular núm. 2000 – 1059 – 01, con ponencia del consejero Ricardo Hoyos Duque. Ésta concluía que si en los contratos se desconocen los fines que deben inspirar dicha actividad, entre ellos el interés general, se incurre en desviación del poder que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art.44 de la Ley 80 de 1993). Lo anterior, además, puede dar lugar a que resulten afectados derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son pasibles de protección a través de la acción popular.

Esta tesis fue reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de 5 de octubre de 2005, con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra (Expediente núm. AP–01588), en la que igualmente se suspendió la liquidación de un contrato por considerarse demostrada la vulneración de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el patrimonio público, decisión que estuvo sustentada, entre otros, en los siguientes criterios:

En definitiva, si se acude al contexto mismo de la Ley 472, como a sus antecedentes arriba señalados, se ilustra el sentido indicado. Una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso –incluso– examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en cuanto a esta hipótesis se acompasa mejor a otras preceptivas que gobierna la materia ( código civilcódigo de comercio y la Ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente, a tiempo que –con su ocurrencia– resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo (…).

En la actualidad podemos afirmar que tal discusión se ha superado (aunque no del todo), como quiera que desde que asumió su conocimiento la Sección151Tercera del Consejo de Estado, ha guardado coherencia con el planteamiento expresado, que le da el carácter de principal a la acción popular cuando se pretende la defensa de un derecho o interés colectivo, y su violación proviene del ejercicio de la contratación Estatal: en este preciso caso la existencia o no de violación del derecho colectivo invocada no depende de la ilegalidad del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que ésta sólo puede ser declarada oficiosamente al tiempo que resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo.43

La Sección Tercera, en algunos casos previene sobre la diferencia entre afectación de la legalidad del contrato y, del otro, su eventual vulneración de un derecho colectivo, pero llegando a conclusiones semejantes por vías diversas: la nulidad del contrato en sentido oficioso por la afectación directa de los derechos colectivos o por la afectación del régimen jurídico que lo rige. En últimas, el planteamiento para ser coherente, a luz de los principios establecidos, debe implicar que toda afectación de un derecho colectivo, es, per se, una afectación de la legalidad, que debe desembocar en la ilegalidad del Contrato. Pero no toda ilegalidad del contrato, per se, desemboca en una afectación de un derecho colectivo, sin soslayar el hecho que toda ilegalidad del contrato que derive en nulidad absoluta implica su declaratoria oficiosa.

Conclusiones

Podemos afirmar que se presenta una superación de la concepción formal del derecho –ruptura del positivismo clásico− como consecuencia de las nuevas escuelas que impregnan su interpretación sobre la base de un “principio de constitucionalidad” y la concreción de valores y principios surgidos del texto constitucional y el desarrollo finalístico de las acciones constitucionales. El derecho administrativo, fundamentalmente referido a los actos y actividad administrativa, se está llenando de un contenido y sentido axiológico y ético que152antes no interesaba al ejecutor y operador jurídico: logro de fines, principios y valores, no iban de la mano en el discurso jurídico o, al menos, con los mismos alcances del presente. Es evidente que la conceptualización de estas nociones dentro de una perspectiva de análisis diferente a la positivista clásica, dará una creación más dinámica a las próximas generaciones para lograr una sociedad más justa, con mayores fortalezas en la protección del hombre y su entorno.

La confrontación de contenido en el plano teórico-práctico de los derechos fundamentales-colectivos y los deberes colectivos vs. derechos individuales, tendrá como marco de referencia y unidad conceptual, dos principios que comienzan a hacer carrera y cuyos alcances no es viable precisar todavía: los de “proporcionalidad y contextualización de los derechos fundamentales y colectivos”. Son dinámicas que apenas comienzan en nuestro sistema jurídico, y cuyas delimitaciones y contenidos teóricos se irán decantando con el paso de los años.

El análisis de la legalidad del acto en esta vía da un rol activo al juez en el alcance material del espíritu constituyente, así cause susceptibilidades para muchos; procede a ser ejecutor de políticas públicas, ya que la axiología constitucional plasmada en textos concretos y las leyes que la hacen practicable llevan a una revolución del pensamiento jurídico, en el ejercicio de la jurisdicción. La doctrina alemana, al referirse al tema expresa:

Ya la expresión de “Poder judicial” ha sonado escandalosamente a los juristas alemanes, así como a los mismos jueces, durante mucho tiempo; y aún hoy en día puede resultar chocante para alguno. Sin embargo, fue casi un credo jurídico que el juez debe limitarse a la aplicación de la ley mediante procesos mentales estrictamente lógicos y que debe abstenerse de sus propias decisiones arbitrarias; que está vinculado solamente al poder secular de la justicia reflejado en la ley, sin tener que representar ni practicar un poder social propio. No obstante, resultaría ocioso conformarse hoy todavía con tales ideas. Ya desde la superación del dogma de la falta de lagunas del ordenamiento legislado, debido especialmente al célebre discurso rectorial de Tubinga e inaugural de Leipzig de Oscar BÜLOW sobre ley y judicatura (1885), al no menos conocido discurso de Tubinga de Gustav153RÜMELIN sobre juicios de valor y decisiones arbitrarias (1891), al detenido análisis de Reichel sobre Ley y sentencia (1915) –no cito más que algunos nombres−, se hizo evidente que en verdad el juez no ha correspondido nunca a la concepción de MONTESQUIEU de un mecanismo de pura subsunción −la bouche qui prononce les paroles de la loi−; que el Poder Judicial, el llamado tercer poder en el sistema de división de poderes, no ha sido nunca «en quelque façon nul». Se ha reconocido que el juez había tenido siempre, incluso bajo el imperio de un positivismo jurídico rígido, una parte importante en la creación del derecho; que no solo la ley, sino «Ley y judicatura crean derecho para el pueblo» (BÜLOW). Hoy sabemos que ya en toda la interpretación judicial de una norma ha existido siempre, al mismo tiempo, un desarrollo de dicha norma, que cada valoración judicial ha implicado siempre un elemento de decisión auténtica y originaria sobre el ordenamiento jurídico. ISAY y HECK –de nuevo por citar dos nombres solamente− han proseguido estas investigaciones, y más recientemente, sobre todo, ESSER y WIEACKER han señalado en qué medida tan considerable la fórmula de que el juez está sometido solamente a la ley aparece como algo ficticio en la realidad social: como una ficción porque, aparte del Derecho legislado, existen amplias zonas de derecho contenido fuera de la ley, «máximas judiciales» que, por una parte, son obligatorias para el juez, el cual, por otra parte, participa decisivamente en su decisión. (Bachof, 1985, 23-24).

La rama judicial debe guardar y preservar su autonomía, la independencia es exigible a los jueces y, en cumplimiento de este postulado, se exige la ejecución por su actitud proactiva el sometimiento de las autoridades públicas al ordenamiento jurídico, que incluye los principios, valores y postulados constitucionales y las disposiciones legales:

Porque el art. 5.1 de la constitución consagra el principio de legalidad del Poder Judicial cuando dice que los ciudadanos y los poderes políticos están sometidos a la Constitución Política y al resto del ordenamiento jurídico, sometiéndose, por tanto, a la ley al derecho, como no podría154ser de otro modo, ya que el optimismo positivista sobre la capacidad ordenadora de la ley ha sufrido una importante atenuación, siendo un lugar común la idea de que el paradigma dominante no es ya el Estado legal del Derecho, sino el del Estado Constitucional del Derecho. (Botero, 2004, 369).

Queda, frente a un balance hasta la fecha modesto y conflictivo, la conclusión de que el camino es largo y no exento de escollos. La creación de un derecho público moderno como el expuesto y, más aún, en un país como el nuestro, en donde los dogmas perduran más allá de sus propios límites, es un horizonte lejano pero inevitable, a disgusto de muchos pregoneros de un esquema disfuncional que no llena las expectativas y exigencias de los paradigmas de nuestro tiempo.