Carlos Eduardo Naranjo Flórez

Abogado Litigante, Director de la Oficina en Bogotá, Naranjo Vallejo Abogados y Naranjo Ochoa Abogados – Medellín.

Nadie puede negar que se está presentando un abuso de la acción popular que se hace necesario corregir y que se deriva en gran parte del hecho de ser una acción absolutamente pública (L. 472/92, art. 12). Existiendo otros correctivos, pretender coartarla mediante la supresión de los incentivos envía un mensaje incongruente del Congreso y del partido que tomó la iniciativa a la opinión pública, frente a la lucha contra la corrupción administrativa y el control en la violación de los derechos fundamentales.

Este tema es indudablemente muy sensible. La acción popular es una gran herramienta en la construcción del Estado social de derecho e igualmente brinda al sistema judicial enormes herramientas para crear una vía de control del sistema jurídico y del Ejecutivo en particular.

También es claro que el sistema de controles estatales no tiene ni la capacidad, ni la iniciativa para ejercitar la acción. Y si de la Defensoría del Pueblo se trata, la orfandad en relación con la institución es patética. La experiencia y la realidad indican que corresponde a las ONG y a los particulares la iniciativa del control de los derechos colectivos, mediante el ejercicio de la acción.

Ese fue el querer del legislador de 1998. De allí que haya caído tan mal y dejado un mensaje tan ambiguo la iniciativa del Congreso en su carrera por eliminar los artículos 39 y 40 de la Ley 472, mediante la expedición de la Ley 1425 del 2010. Un intento de golpe mortal a la institución. Más aún que al hacerlo no paró mientes en eliminar también dos aspectos importantes en la lucha de la venalidad: la solidaridad en los sobrecostos e irregularidades provenientes de la contratación, del representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y del contratista, con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso y, de otra parte, que para hacer viable la acción en materia probatoria los ciudadanos tenían derecho a solicitar y obtener copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento.

Protección del patrimonio estatal

Se dijo en la motivación del proyecto de ley que la acción popular venía generando un detrimento patrimonial a los entes públicos, cuando en realidad su intención es precisamente preservarlo. En efecto, nada más alejado de la realidad, si se mira el desarrollo de la jurisprudencia, que ya había señalado un derrotero claro sobre los incentivos. En primer término, fue la Corte Constitucional la que precisó cuándo había lugar al incentivo e indicó que debía correr a cargo de las personas naturales que atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y no por cuenta de la entidad estatal afectada. Si el demandante no indicaba y/o probaba cuáles eran las personas vulnerantes, no tenía derecho a este: “La Corte se pregunta ahora: ¿quién debe pagar el monto del incentivo decretado por el juez de la acción popular, tanto el del artículo 39, como del 40 de la ley 472 de 1998.

Sin lugar a dudas este monto debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo, pues no sería lógico ni jurídico que en la perspectiva de proteger derechos e intereses vinculados al cumplimiento de las tareas estatales, sea el mismo Estado quien deba soportar una erogación con ocasión de un proceso en el que se demostró la responsabilidad de un tercero (…). Por consiguiente, el monto total del incentivo determinado por el juez debe pagarlo la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo.

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Pretender coartar la acción popular mediante la supresión de los incentivos envía un mensaje incongruente del Congreso frente a la lucha contra la corrupción administrativa y el control en la violación de los derechos fundamentales.

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En el evento del artículo 40, siendo el Estado el afectado o ‘víctima’ del acto que atenta contra la moral administrativa, no puede además ser afectado con una disminución de lo que recupere, siendo lo razonable que el incentivo lo pague el autor o cómplice del detrimento patrimonial. Esta es la misma posición que en la interpretación y aplicación de esta norma ha hecho el honorable Consejo de Estado y que la Corte Constitucional ahora avala, como manifestación del denominado derecho viviente” (C. Const. Sent. C-459/04. En este sentido el C. E., Secc. Tercera, Rad. 25000-23-27-000-2004-00888-01 (AP), ago. 13/08, C.P. Ruth Stella Correa Palacios)

Y el Consejo de Estado además agregaba: si no se recupera nada para el Estado, tampoco hay lugar al incentivo y menos aún si por el contrario se debe erogar dinero en aras de la preservación del derecho colectivo (Secc. Tercera, Rad.  23000-12-33 000-2004-00618-01(AP), sep. 2/09, C.P. Ruth Stella Correa Palacio).

De otra parte, también el Consejo de Estado había dicho, en aras de crear unas reglas lógicas y prácticas frente al incentivo, que, en asuntos de servicios públicos domiciliarios, este debía correr en su casi totalidad a cargo de las empresas y no del ente municipal (Secc. Primera, Rad. 41001-23-31-000-2003-01062-01(AP), mar. 2/06, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta). Aun cuando también es cierto que en muchos casos se condenaba al municipio al pago del incentivo, como por ejemplo cuando estos no procedían a “a) realizar las obras necesarias que garanticen el aislamiento y la seguridad de la Sala de necropsias…” (Secc. Tercera, Rad. 08001-23-31-000-2003-01865-01(AP), feb. 21/08, C. P. Camilo Arciniegas Andrade).

En conclusión, las reglas de los incentivos estaban claras, máxime cuando la Corte Constitucional había estudiado suficientemente el artículo 34 de la Ley 472 y declarado exequible la parte final del primer inciso que precisa que el juez en la sentencia “igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular” (Sent. C-511, mayo 25/04, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y el segundo inciso de la norma citada (Sent. C-215, abr. 14/99, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

Artículo vigente

Ahora bien, resulta interesante para la hermenéutica jurídica el choque presentado entre dos legisladores: el de 1998, que tenía clara intención de un actor popular público y el derecho que le debía asistir a un incentivo. De allí que consagrara tres disposiciones en este sentido: los artículos 34, 39 y 40. Entretanto el legislador del 2010, con su obsesión de eliminarlos, olvidó en su carrera suprimir el artículo 34, que es el origen de la institución y precisamente el más analizado y estudiado por la Corte Constitucional.

Es por todo lo anterior que frente a la controversia surgida por el fallo de la Sección Tercera (C.P. Enrique Gil Botero, ene. 2/11), es preciso observar que ignoró, de un lado, que el incentivo perduraba habida consideración de la vigencia del artículo 34 de la Ley 472 y, del otro, todo lo dicho por la Corte Constitucional y, por consiguiente, que no eran aplicables al análisis, como lo hizo, ni el artículo 3°, ni el 17 de la Ley 153 de 1887. De allí que esta sentencia vaya en contravía de las que se vienen expidiendo en los diversos tribunales del país y de la ya expedida por la Sección Primera (Rad. 25000232500020050035701 (A.P.), ene. 24/11, C.P. Marco Antonio Velilla).

Con base en lo anterior, la voluntad del legislador de 1998 perdura por intermedio del artículo 34 de la Ley 472. El incentivo existe. Ahora bien, se ha interpretado frente a la eliminación de los topes previstos en los artículos 39 y 40 derogados, que es ahora al juez a quien corresponde fijar las cuantías de los incentivos, y al no quedar ligado al porcentaje del 15% como máximo, podría incluso superarse en los eventos de atentado a la moralidad administrativa y para los demás derechos, podrían superarse también los 150 salarios mínimos estipulados en el extinto artículo 39.

Para aquellos que pretendieron acabar la institución, cabe el adagio “salieron por lana y…”.

La acción popular sigue más viva que nunca y con poder mayor del juez en su aplicación.