Análisis del régimen de incompatibilidades e inhabilidades

Análisis del régimen de incompatibilidades e inhabilidades bajo una visión de fines del Estado y los principios de la Contratación estatal.

Importante fallo fue expedido por el Tribunal de Antioquia[1], con ponencia de la Magistrada Martha C. Madrid Roldán, en la medida que esta decisión hace énfasis en una interpretación de las normas de la contratación estatal, sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, con un sentido teleológico claro: combatir la corrupción.

Se trata de la nulidad de un acto de adjudicación de una licitación pública en donde la entidad departamental no tuvo en cuenta una inhabilidad existente para firmar el contrato de una obra que recaía en un proponente beneficiario de la adjudicación, concretamente un  consorcio,  en donde uno de sus miembros lo era a su vez de un consorcio que había sido beneficiado de la licitación que habría de ejecutar la interventoría del mismo contrato, es decir, un miembro de ambos procesos se cuidaba a sí mismo!, en un evidente conflicto de intereses y una desmedida violación de principios éticos. El Departamento se escudó en un simple argumento: la forma ambigua en que está redactado el Artículo 5 de la Ley 1174, en donde está prevista dicha inhabilidad:

“ARTÍCULO 5. Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad”.

Defendiendo la hipótesis de que esa inhabilidad no aplicaba para cuando el contrato de interventoría se firmaba ANTES del Contrato de obra, constituyéndose dicha tesis en una nueva puerta de corrupción que viene siendo empleada por administraciones corruptas, con contratistas cómplices y faltos de ética. El Tribunal en la parte esencial de su análisis menciona lo siguiente:

“la Sala no comparte el criterio esgrimido por la entidad demandada e incluso por la juez de primera instancia, en el entendido que estamos en presencia de una inhabilidad, cuando se prohíbe la condición de ser contratista de obra y luego ser interventor, pero no en el caso contrario.

Al respecto se olvida, que, en ambas circunstancias, se vería conculcado los mismos principios de relevancia constitucional, relacionados con la transparencia en el ejercicio de la función pública, que es precisamente la finalidad que persigue la inhabilidad. Por tanto, la restricción en ellos consagradas constituye una regulación razonable y adecuada que opera en ambos sentidos”[2].

Señalándose, entonces, en dicho fallo la interpretación en sentido teleológico o finalista de su texto acorde con exposición de motivos de la ley y con los principios de la contratación, en el sentido de la imposibilidad de que coexistan la posición de interventor y al mismo tiempo de constructor en una misma persona o empresa, así fuere un mero miembro del consorcio o unión temporal y así fuere que su porcentaje de participación sea mínimo, como ocurrió en este caso.

El oferente debía o debe saber que si es interventor está en condición de inhabilidad para celebrar el Contrato. Y el funcionario que tiene conocimiento del hecho esta también en la obligación de excluir al proponente y evitar violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Incluso el hecho es tan grave, como lo veremos más adelante, que obliga a los funcionarios a tomar todas las precauciones posibles para que ello no ocurra y desvirtuar así el dolo frente al tipo penal. El rigor debe llevar en estos casos incluso a que en los pliegos de condiciones se exija una declaración juramentada en cuanto que ninguno de los proponentes tiene esa condición y que no tienen a los parientes que menciona el artículo 5º. ya citado, en contratos suscritos de interventoría, tanto si fueron previos como posteriores a la celebración del contrato de obra.

Ahora bien, si el hecho sucede, esto es se firman ambos contratos por un proponente, deviene también en una incompatibilidad en estos términos:

ARTÍCULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. 

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.

Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato, prohibiéndose en todo caso que ello ocurra con los otros miembros del consorcio, por cuanto la inhabilidad afecta al contratista que en este caso es el consorcio integrado por su pluralidad de miembros quienes se extiende aquella.

Pero, además, cuando la violación del régimen de i/i se presenta como en este caso, el proponente inmerso en la condición que se analiza cae por arrastre en la violación del tipo penal previsto para dicha violación en los siguientes términos:

ARTÍCULO 408. VIOLACIÓN DEL REGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. 33 de la Ley 1474 de 2011> 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

Pero además, da lugar al régimen de inhabilidades y con ello la inhabilidad para contratar por 5 años, conforme a los siguientes numerales:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

Apartes tachados derogados por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007>

De tal manera que conforme a estas causales “ las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.”

Como se deduce de la redacción del artículo 9º. Citado, en el caso analizado, la sola participación en el proceso licitatorio cuando se conoce de antemano el hecho de la inhabilidad o incompatibilidad que ya existe para el proponente y aún sí deciden participar en el  proceso, genera esta situación de inhabilidad, como con mayor razón ello ocurre cuando decide celebrar el contrato de obra o de interventoría, la causal entraría en el texto del ordinal b) de inhabilidades, que tiene como consecuencia la imposibilidad para contratar con el Estado durante 5 años. Ahora bien, cuando comienza a correr ese término: la norma expresa que se contaría a partir “… de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concursos , o de la de celebración del contrato”. Estimamos que si participa y se abstiene de celebrar el contrato el término inicial lo constituye el momento de presentar la propuesta y si finalmente con soberbia frente a la norma decide firmar el contrato, el término comenzará a correr a partir de dicho momento. Pero en todo caso cuando no hay proceso licitatorio o concurso, vgr. Contratación directa, el término inicial al firmarse el contrato.

El Tribunal Contencioso Administrativo aplicó para su interpretación la condición teleológica del artículo 5º de la Ley 1174, los principios establecidos para la Administración pública en el Artículo 3º. De la Ley 1427 de 2.011 (CPACA) y concretamente los siguientes:

ARTÍCULO 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.  

(…)

5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.

(…)

7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.

8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.

Los cuales están unidos por cordón umbilical con lo establecido en Artículo 209 de la Constitución Política, en cuanto la función administrativa debe desarrollarse conforme a los principios de la moralidad, rectitud, lealdad, honestidad.

Empero, esta tendencia de conectar la forma de interpretación de las inhabilidades e incompatibilidades con los principios supremos relacionados, se confronta con lo dicho en varias sentencias en la apreciación restrictiva de este régimen, lo que fue analizado en el concepto C-085 de marzo 3 de 2025 de Colombia Compra Eficiente, que si bien indica que “Es importante señalar que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, la función administrativa debe desarrollarse conforme al principio de moralidad, mandato que se concreta en la idea de que “[…] todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas […]” –numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011–. En desarrollo de esta directriz, el régimen de los conflictos de interés tiene como objetivo la prevalencia del bien común sobre el particular, razón por la cual se configuran cuando los servidores públicos actúan influenciados por consideraciones personales que colisionan con el deber de preservar su independencia e imparcialidad.”, posteriormente toma partido por la restricción hermenéutica en los siguientes términos:

“Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva[3]. En efecto, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”[4]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”[5]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento[6].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […][7].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado.

En este contexto, analizado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, se concluye que no existe una inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de otra naturaleza para que contratista de una entidad territorial celebre un contrato de prestación de servicios con otra entidad estatal con la cual existe una relación de tipo legal o contractual, no se subsume en ninguno de los supuestos de hecho, ni se advierte que la hipótesis materia de consulta configure alguna de las causales previstas establecidos en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, así dichos contratos coexistan en el tiempo.

En ese sentido, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual, y por tanto al afectar derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse restrictivamente; o sea, no admiten una interpretación amplia, extensiva o analógica. Precisamente, al leer las causales previstas en la Constitución, así como en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, no se observa una prohibición para que una misma persona natural preste sus servicios profesionales en dos entidades, a través de contratos distintos y concomitantes, incluso cuando una de esas entidades ejerza funciones de vigilancia y control respecto de la otra entidad contratante o tengan alguna relación de tipo legal o contractual”.

Otra conceptualización y decisión se tendría con base en la tesis expuesta por el Tribunal C.A. de Antioquia en este caso, en donde el principio pro libertate estaría amarrado es a los principios supremos de la moralidad y transparencia y responsabilidad de la administración pública, que no permiten que una persona sea al mismo tiempo vigilante de sí misma.

Se concluye pues, que la confrontación de estas dos tendencias de interpretación del régimen de inhabilidades no es pacífica y no es ajena a las corrientes del derecho público que se presentan en la dinámica de aplicación en el derecho contemporánea entre la estrictamente positivista-restrictiva y aquella que va de la mano de los principios rectores constitucionales y una visión teleológica del conjunto normativo; aquellas habrán de continuar en su disputa y conforme a línea conceptual del juez moderador de la disputa; nos inclinamos en la concepción teleológica del legislador al interpretar los textos legales y el sentido supremo dado por el artículo 209 de la C.P. cuando quiso regular el concepto de moralidad administrativa, la honestidad en el ejercicio de la función pública, consideramos que el rayo de la ética solo se siente cuando se controla a la función pública mediante este tipo de interpretaciones, que tienen hilo conductor con los principios rectores constitucionales y de la ley contractual, solo así se podrá impactar en adecuados términos a la corrupción en Colombia, por la vía al menos de las sentencias judiciales.

Carlos E. Naranjo Flórez.

Director Naranjo Abogados